一个叫许霆的平常人,这一周突然占据了很多媒体的重要位置。

  说起来有点不光彩,因为这个人被判了个无期徒刑。不过媒体却出现了一边倒,大部分声音是为他鸣不平的。为啥呢?有人说是银行ATM机给他下了个套,致使他恶意取款并自食苦果。

  近日,许霆的父亲举债20万替他提起上诉。对许的处罚,舆论普遍认为情理上说不通,法律上的焦点集中在许是否构成盗窃罪,更重要的,被盗窃的是否是金融机构。

  而此案中另一个不光彩角色——出错的ATM机却一直逍遥法外。

  仅有170元的账户取走17.5万元

  据公诉机关指控,2006年4月21日晚10时,被告人许霆来到广州市天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后,他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元,狂喜之下,许霆连续取款5.4万元。当晚,许霆回到住处,将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款,之后反复操作多次。后经警方查实,许霆先后取款171笔,合计17.5万元;郭安山则取款1.8万元。事后,二人各携赃款潜逃。

  同年11月7日,郭安山向公安机关投案自首,并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后,法院认定其构成盗窃罪,但考虑到其自首并主动退赃,故对其判处有期徒刑一年,并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆,17.5万元赃款因投资失败而血本无归,今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。日前,广州市中院审理后认为,被告许霆以非法侵占为目的,伙同同案人采用秘密手段,盗窃金融机构,数额特别巨大,行为已构成盗窃罪,遂判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

  广州市大同律师事务所朱永平律师表示,被告没有采用秘密的方式获取财物。“他持银行卡在银行柜员机里取钱,这种方式是合法的,是符合银行与客户间的合同协议,是一种公开的行为,并不是秘密的行为。”

  但广东省律协刑事委员会副主任、广东省政协委员、高级律师刘涛则认为被告行为属于秘密窃取。首先,被告是以合法取钱的形式掩盖了非法占有不属于自己财产的行为。其次,取钱时,无人可以肯定出错的柜员机和电脑反映的是被告真实身份。即使被告身份反映无误,这也和武松杀人后在墙上留下“杀人者武松”一样——仅仅留下了犯罪线索或者证据,但改变不了犯罪事实。

  是否属于秘密窃取?

  北京师范大学刑事法律科学研究院王志祥教授接受和讯网采访时表示:ATM机执行的就是金融机构的意志,就相当于代表银行,通过ATM机操作取款和通过银行操作取款是一样的,它是金融机构的一个代表。现在我们的银行有好多种方式,ATM机、网上银行等,这些都可以视为金融机构特殊的载体。在现实当中,“金融机构”不一定非要狭窄地理解为一定有人在那办公,关键要看它是否处在金融机构的管理控制之下。

  刘涛认为,金融机构是个有机整体。根据《商业银行法》、《信托法》等相关法律,金融机构必须要有严密的组织系统、运作程序等,必须有工作人员、保安等。刘律师表示,ATM取款机其实只是金融机构下设的机械设备,“在法律地位上,和银行的办公桌、电脑一样,不能称之为金融机构”。

  ATM机是否属于金融机构?

  中国人民公安大学法律系副教授黄娜认为,许霆利用ATM机漏洞多次盗取款项的行为构成盗窃罪,法院判决并无不当。从主观方面来看,许霆是以非法占有为目的,利用银行漏洞多次进行盗取。如果他第一次取款是偶然错取的话,那的确仅构成不当得利。但在本案中,得知出错后,许霆反而告知朋友,二人更多次返回取现,其非法占有的想法毋庸置疑。随后更在潜逃中将巨款挥霍一空,被抓获时无一追回,整个过程并无任何可获从轻或减轻的量刑情节。

  广州知名律师朱永平则认为,本案中许霆不构成盗窃罪,更不应追究刑事责任,其与银行只存在民事关系,充其量构成不当得利。对于盗窃罪非法占有和秘密窃取两大构成要件,朱永平认为,许霆主观上并非非法占有,甚至可以说是合理占有。他认为,正是银行出错,创造了合理占有的机会,给储户送钱。另外,许霆在提钱的时候是公开进行,并非秘密窃取。因此,许霆的行为并不构成盗窃罪。

  无期徒刑量刑是否过重?

  法理争议

  律师:ATM机恶意取款是民事案件

  上海翟建律师事务所的著名律师张培鸿表示,该案不该定为盗窃罪,而应该作为民事行为中的不当得利,由银行提起民事诉讼。

  作为一名从事刑事诉讼多年的律师,张培鸿律师提出了他的四点不同看法。

  首先,客户持卡在ATM机上提款的行为属于一种民事合同行为。如果是借记卡,以帐户内事先存入的金额为限;如果是贷记卡,则以预先约定的透支额度为限。但是这个“限”,是由银行而不是客户来执行的。也就是说,持卡人并不需要在提款时把握自己卡内的金额和透支的额度,金额的限制是由ATM机凭借卡上的信息记忆并执行的。

  其次,持卡人在机器上取钱,除非机器提示有故障不能操作或者无法提供服务,客户均有权推定其运行正常。经由正常的程序得到的款项,应属正常的民事行为,即使银行方面事后举证证实机器因为故障致使程序无效,也仅属于一个民事法律关系层面的问题,而不应作为追究刑事法律责任的依据。

  第三,当客户在一台机器上取款超过了借记卡内的存款额度或者贷记卡上的透支额度,仍然继续恶意取款时,首先要承担责任的是机器及其所代表的银行,因为限制及制止恶意取款的权利与责任均在事先的合同中授予银行,除非机器的故障是由持卡人故意造成的。

  第四,取款人恶意持续取款的行为为道德所不齿,为道义所不容,为道理所不许,属于没有合法根据得到利益的行为。对于这样的行为,可以由银行方面以正当程序进行追讨。但是,取款人的行为并不符合盗窃犯罪秘密窃取的特征。因为他持自己的卡取款,无论取多少次,无论取走多少钱,所有交易信息都会记录在他自己的账户中,不具有秘密性。同时,他反复上百次提款,需要花费很长的时间,在这段时间里,不但其他取款人不能取款,而且他的外貌等信息也将被摄像头录下,很容易被发现和追究,同样不具有秘密性。

  张培鸿律师认为,本案该男子的行为,首先没有秘密窃取银行机密的行为,其次他是用属于自己的银行卡取钱,没有进行盗窃或者侵占的故意,只是因为巧合而碰到了银行的漏洞,取了法律没有规定可以属于他的钱款,这就属于民事行为中的不当得利,而不该作为一起刑事案件来定罪。

  网友:银行有过错为何不用承担责任

  小许的行为是构成盗窃罪还是侵占罪,目前还存在争议。有网友认为,即使抛开定罪的争议不管,就算是小许的行为是构成盗窃罪,那么仅仅因为盗窃了银行ATM机的17.5万元判处无期徒刑,也并不公平、公正。

  按照刑法的相关规定,盗窃公私财物,数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,盗窃“金融机构,数额特别巨大的” 还可以判处死刑。17.5万元当然算是“数额特别巨大的”,照此说,对小许的行为判处无期徒刑并没有什么不妥。其实不然。因为,即使是其盗窃数额算“数额特别巨大的”,在量刑上也是有一个量刑幅度,从十年到无期徒刑、死刑,17.5万不过是超过“数额特别巨大”的最低标准7.5万,就要判处最严厉的无期徒刑,那么,盗窃二、三十万元就要判处死刑不成?我们看到,2004年,发生在哈尔滨某高校4名大学生利用网上银行转账,盗取哈尔滨工商银行多个储蓄所53万余元巨款的案件,主犯宋某一审也不过是被判处有期徒刑15年。何况,最高法院关于盗窃罪“数额特别巨大的”标准的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》是1997年制定的,十年来,社会已经发生了很大的变化,货币也不断在贬值,用十年前的标准并且顶格处罚,并不妥当。

  如果将小许的盗窃案件与一些贪官职务犯罪比较起来,这种量刑过重更显而易见。刑法规定,贪污、受贿十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。但是一些贪官动辄犯罪数额在几百万元、几千万元,有几个判处了无期徒刑、死刑的呢?别的不说,12月6日,北京城乡建设集团原老总聂玉河受贿154万余元也仅被一审被判处有期徒刑13年。无怪乎一些网友会义愤地说:“窃钩者诛,窃国者诸候”。

  更为重要的是,小许的这起盗窃罪有些特殊,他并不是用作废或者虚假的信用卡来到ATM机盗窃银行的钱,而是ATM机本身出故障,客户取1000元在帐户上只扣除1元钱,这种故障诱惑了正常的人利用正常的操作可以多获得钱。可以说,在这起盗窃案中,银行方面是存在一定过错的。在民事侵权法中,因为受害人本身存在过错,是可以减轻加害人的民事责任,在刑事案件中,同样如此。如果受害人自身的过错,陷他人于正常的操作变成犯罪,这种过错还不是一般的过错而是一种严重的过错,法院在量刑中理应考虑因为银行的这种过错减轻小许的刑事责任。而不是往最高刑期上重判。

  不少网友还认为,现实生活中ATM机经常出错,自己的卡被ATM机吞卡,要等数日才出结果,“为什么同样是占了对方的财产,银行不用负任何责任呢?”不少网友调侃地表示,”银行多给了就说储户盗窃,那哪天银行给少了,我们能不能告银行诈骗呢?”

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  身陷ATM骗局状告银行渎职

  储户卓某身陷ATM骗局,损失金钱,遂状告银行,认为ATM程序设计不能阻止恶意企图的实施,此为银行渎职。近日,卓某的起诉被驳回。

  今年7月1日22点30分,卓某在广州市天河区一ATM机取款。卡进去几秒钟后,ATM出现“对不起,此柜员机暂停服务”。他见出钱口下面贴有银联电话,就打电话咨询,有位男士接听电话,让他先按“6452”,再按输入键,然后输入密码。操作完毕后,男士说密码少了一位。他再次输入密码后,男士请他明天拿身份证到银行取回卡。事后,卓某查账,发现银行卡中没钱了,卓某报了警。

  法庭上,卓某认为:ATM相当于银行商业柜台,顾客未离开柜台就被诈骗,银行有不可推卸的直接责任;其次,假告示出现在ATM机上,ATM所有者防范出现疏漏,有责任;第三,ATM程序设计不能阻止恶意企图的实施,反被恶意利用,使客户更容易麻痹上当,防范的疏漏其实就是渎职。因此,卓某请求法院判令银行赔偿被骗的15221.6元人民币,赔偿精神损失费1元。

  银行辩称:他们有完备的摄像,事发后也向公安机关提供了证据。平时,银行一天三查ATM,也曾收缴过截卡的装置;在ATM机器上设置了提示:提醒储户不要轻信ATM外张贴的通知,保护好密码,不要轻信旁人的指点,有问题直接与发卡客户服务中心联系,不要随便拨打可疑电话。”但卓某依然没有提高警觉,应对其行为承担法律后果。

  储户蒋建樑在ATM机上取钱时遇到了麻烦,他操作无误,屏幕也显示取款成功,但机器却没有“吐” 出钱来。他急忙打银行的客服电话,但一分多钟的时间内无人接听。随后,他按贴在ATM机右上方的“操作须知”操作,结果被骗走了13.85万元。在与银行交涉无果的情况下,蒋建樑到法院起诉银行。

  2007年6月29日,苏州市中级人民法院对案件作出终审判决,由银行为ATM机诈骗案埋单30%,这在我国尚属首例。有人士认为,此案的判决,向银行业敲响了警钟。

  公安机关经侦查发现,事发当晚,犯罪嫌疑人将蒋建樑转到其指定信用卡上的13.85万元立即转至另外3个账户,并在一夜之间被全国各地的26个不同账户提现13.25万元,尚未来得及提取的6000元被公安机关冻结。

  南京大学法学院一位民法学教授在接受采访时说:从2000年起,社会上就出现了ATM机诈骗犯罪,犯罪分子的作案手段与银行的安全防范不成正比,导致犯罪分子屡屡得手,储户损失惨重。本案中,银行在安全防范措施上的确存在瑕疵,理应根据过错程度赔偿储户的相应损失。此案判决意义重大,对银行业具有普遍的警示性。

  国外银行客户排队抢占ATM机便宜

  记者调查发现,类似的案例在国外也时有发生,不过多数银行只是力图追回了事。英国一户人家利用ATM机漏洞取走13.44万英镑(约合200万元人民币),判罚最重的也只被判15个月监禁。

  据英国《每日邮报》报道:英国苏格兰皇家银行一部ATM机去年10月21日发生故障——取10英镑吐出的却是20英镑。于是数百人排队“占银行便宜”,直到ATM机里面的钱被取光。24岁的理查德·索尼称,他排了一个半小时队,终于接近取款机,但钱已经被取光,他说:“我感到非常失望,因为一些人仅仅排队40分钟,便将他们所有银行卡内的存款全部取出,并且获得了双倍资金。而我们则完全失去了这个大好机会。然而,现场的气氛非常热闹,所有人都沉浸在狂欢宴会似的气氛中。”报道称银行表示要努力追回那些被多取的钱。

  在法制较健全的英国,国民将ATM机故障当成一种幸运降临。记者进一步搜索发现,事实上由于ATM机器故障导致客户多取钱的事件在国外屡见不鲜,而且大多都会引发排队取款浪潮,不管是取款者、银行还是媒体,都没有什么道德讨论。

  但记者发现了2003年发生在英国考文垂的一次事件,与“许霆案”有很多相似之处。据英国媒体报道,2002年8月份,英国一家银行(考文垂建筑金融合作社)电脑故障,导致其ATM机“狂吐”五天,不管人们输入什么密码,是否正确,取款机都会乖乖地吐出要求金额的钞票。这期间有人甚至往返20次取了成千上万英镑,银行总共被取走了100多万英镑。

  朱伯特一家人取走了13.441万英镑,为此47岁的朱伯特和他20岁的女儿被判15个月监禁,20岁的儿子被判12个月监禁,他45岁的妻子因为身体原因获得延期审判。

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